Divórcio Extrajudicial

Introdução

O Divórcio foi instituído no Brasil após a Emenda Constitucional número 9 de 28 de junho de 1977 e regulamentado pela Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. O Divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias. Após a Lei 11.441 de 4 de janeiro de 2007, o Divórcio pôde ser requerido também por via administrativa, ou seja, em Cartório.

A mais recente inovação se deu através da Emenda Constitucional Nº 66/2010 que determinou uma verdadeira revolução na disciplina do Divórcio no Brasil, com base nos novos conceitos sobre a família na sociedade brasileira atual e na mínima intervenção do Estado nas relações familiares modificando a redação do artigo 226 § 6º da Constituição da República de 1988.

A partir daí iniciou-se uma discussão doutrinaria a respeito da extinção ou não da Separação Judicial e Extrajudicial, uma vez que as mesmas continuam no Ordenamento Jurídico Infraconstitucional.

O fato é que para os casais que desejarem, desde já, consensualmente se divorciar, não havendo filhos menores, poderão requerer imediatamente sem a necessidade de aguardar o lapso temporal requerido anteriormente, além disso, se optarem pela via Extrajudicial terão além da celeridade estipulada pela Constituição Federal a celeridade no andamento do processo administrativo.

CAPÍTULO 1 - CASAMENTO, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO.

Não obstante o presente trabalho tratar-se de um estudo a respeito do Divórcio Extrajudicial tem-se que é fundamental entender de forma breve, acerca do Casamento e da Separação e Divórcio Judiciais.

São muitos os doutrinadores que conceituam o Casamento, para Maria Helena Diniz, “o casamento é a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, é a pedra angular da sociedade”.[1]

Em nossa legislação temos que Casamento é o vínculo jurídico entre homem e mulher, gerando para estes direitos e deveres recíprocos, tais como a fidelidade, assistência mútua e o respeito.

Para outros doutrinadores, em consonância com a atualidade, tem-se a seguir mais alguns conceitos de casamento, senão vejamos:

Washington de Barros Monteiro definiu o Casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.[2]

Segundo, Silvio de Salvo Venosa, citando os ensinamentos de Guillermo Borda, diz que “é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida”.[3]

Para Silvio Rodrigues, Casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”[4].

Em nossa atual sociedade, não convém especificar conceitos obsoletos e arcaicos, conforme acima mencionado, o presente trabalho ao tratar do Divórcio Extrajudicial, a mais recente mudança do Direito de Família após o advento da Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010, não quer aprofundar-se em aspectos históricos ou conceitos antigos, deixando para os trabalhos específicos informarem sobre tais aspectos e esgotarem o tema que é bastante amplo.

Recentemente, mais especificamente em outubro de 2012, presenciamos através da televisão, uma ficção onde aconteceu um casamento a três, ou seja, por mais que seja ficção, a realidade atual é outra, onde o Casamento deixou há muito tempo o conservadorismo, numa época onde os pais escolhiam os maridos da filhas e outras imposições como as do marido sobre a esposa na relação entre o casal dentro da unidade familiar.

Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz, atualmente o matrimônio baseia-se no Princípio da liberdade, ou seja, aquele princípio que é fundado no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado (CC, art. 1.513); baseia-se também, na decisão livre do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas em sua competência de propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito; ou ainda, na livre aquisição e administração familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime matrimonial mais conveniente (CC, art. 1.639); e até na liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (CC, art. 1.634); e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família.[5]

Dispõe o artigo 226 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que a família é a base da sociedade, motivo por que, não há que se negar a importância do Casamento, ato originário da família matrimonial. O Casamento é analisado como negócio jurídico conforme exposto por alguns doutrinadores, acima citados e, sobre os planos da existência, validade e eficácia, noticiados pelo portal jurídico, Jus Brasil[6], temos que:

São requisitos de existência do casamento, a diversidade de sexo entre os nubentes; que a celebração se dê por autoridade competente; que haja manifestação da vontade.

Para existência do casamento é necessária a cumulação dos três requisitos. Mas o casamento ainda há de ser válido, exigindo-se a presença dos requisitos gerais dispostos no artigo 104 do CC que trata da validade do negócio jurídico em geral, dispondo:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Aplicando de maneira específica as regras deste artigo ao casamento, tem-se que são requisitos de validade do casamento, quanto ao agente: que os nubentes tenham atingido idade núbil, bem como que sejam respeitadas as regras relativas à legitimação, reguladas pelos impedimentos matrimoniais (artigo 1521, CC); quanto à forma: que o casamento respeite as exigências da modalidade que se adotar (artigo1542, CC); quanto à manifestação de vontade: devendo ela ser livre, inconteste e corresponder ao exato interesse do nubente.

Nos termos expostos, o casamento é existente e válido e consequentemente, pode produzir todos os efeitos dos artigos 1565 e seguintes do Código Civil de 2002, os quais a partir daí seguem pelo campo da eficácia jurídica do casamento do Capítulo IX do Código Civil de 2002, a qual, conforme já exposto não é tema que se pretenda esgotar.

A partir daí, o Código Civil de 2002, no Capítulo X, passa a tratar da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal, seja pela morte, nulidade ou anulação, separação e divórcio judicial.

Na Separação após a mudança no artigo § 6º do artigo 226 da Constituição da República, em função da promulgação da Emenda Constitucional nº 66 no dia 13 de julho de 2.010, há divergência doutrinária a respeito da extinção ou não da Separação Judicial e Administrativa.

Antes da Emenda Constitucional nº 66/2010, a Separação Judicial ou de Fato era uma etapa a ser cumprida para se pleitear o Divórcio. Assim dispunha o artigo 226, § 6º, da Constituição Federal: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Após essa Emenda Constitucional, a redação do artigo acima citado passou a ser a seguinte: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio”.

O trabalho em questão não tem o condão de suprimir as questões acerca da Separação Judicial, até porque, como já foi dito, existe divergência doutrinária, há discussão se seria o caso de revogação tácita das normas infraconstitucionais ou de inconstitucionalidade superveniente de tais regras, uma vez que após a alteração da CRFB/88 os artigos estariam obsoletos.

No que tange a discussão doutrinária a respeito da extinção ou não da Separação Judicial, adiante, no capítulo três, encontram-se os prós e contras, assim como algumas correntes e a filiação a uma delas, a qual se tem por melhor entendimento.

A Separação Judicial não foi totalmente extinta do direito pátrio uma vez que encontramos os artigos pertinentes no Código Civil de 2002. Desta forma, vale apresentar o estudo sobre este instituto que tem o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis. Assim dispõe o Código Civil de 2002, artigo 1.576 – “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens”.

Num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do Casamento, através do divórcio. Quem está separado legalmente não tem deveres conjugais para com o outro cônjuge, mas também não poderá casar-se novamente sem que promova o Divórcio. Assim dispõe o Código Civil de 2.002:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Quando consensual, a Separação poderá ser feita pela via Judicial, ou seja, através de um juiz, atualmente não se cogita a possibilidade de continuar fazendo o Divórcio Consensual Extrajudicial, uma vez que os Tabelionatos estão procedendo apenas as Conversões e os Divórcios Extrajudiciais. A Separação Litigiosa somente poderá ser feita pela via Judicial.

Por força da Lei 11.441 de 5 de janeiro de 2007, em plena vigência, a Separação Consensual Extrajudicial é o caminho mais simples e imediato para os casados promoverem dissolução da sociedade conjugal, dando origem modalidade de Separação Extrajudicial.

Conforme ainda estabelecido na Lei 5.869/73, Código de Processo Civil, a Separação Extrajudicial é realizada no Tabelionato de Notas, por Escritura Pública, mediante a assistência de advogado comum às partes ou individualizado.

Para a lavratura da escritura, a Lei 11.441/07 determina que as partes devem estar concordes com os termos da separação, pensão alimentícia, descrição e partilha dos bens comuns, manutenção ou não do nome de casado pelos ex - cônjuges, e obrigações futuras, não pode existir filhos menores ou incapazes do casal.

Quanto a conversão da Separação em Divórcio, sustentam os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que, doravante, nas ações de separação judicial em trâmite deve o magistrado conceder às partes a possibilidade de alteração do pedido, mesmo depois de superada a fase saneadora.

“Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio”.

Maria Berenice Dias defende a ideia de que, com a alteração normativa, acaba o Instituto da Separação e, com isso, as pessoas que eram separadas judicialmente passam, diretamente, ao estado civil de divorciadas. Além disso, diz a autora, que “a medida produzirá significativo desafogo ao Poder Judiciário, pois todos os processos de separação automaticamente se transformarão em ação de divórcio”.

Paulo Lôbo entende que os separados judicialmente ou extrajudicialmente continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio direto, por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas.

A respeito do Divórcio, foi instituído no Brasil após a Emenda Constitucional número 9 de 28 de junho de 1977 e regulamentado pela Lei 6515 de 26 de dezembro de 1977. O Divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias. Após a Lei 11.441 de 4 de janeiro de 2007, o divórcio pôde ser requerido também por via administrativa, ou seja, em Cartório.

No que diz respeito ao lapso temporal para requerer, o divórcio apresenta-se como: divórcio consensual indireto, pois o sistema brasileiro adotou o sistema que autoriza o pedido de conversão de prévia separação judicial consensual ou litigiosa em divórcio, feito por qualquer um dos cônjuges, com o consenso do outro; divórcio litigioso indireto, obtido mediante uma sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa, onde um dos consortes, judicialmente separado há mais de 1 (um) ano, havendo dissenso ou recusa do outro em consentir no divórcio, pede ao magistrado que converta a separação judicial em divórcio, pondo fim ao matrimônio e aos efeitos que produza. O divórcio direto distingue-se do indireto, porque resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de 2 (dois) anos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja prévia separação judicial.

Importante frisar que a exigência do lapso temporal, perdeu a razão de sua existência no mundo jurídico a partir da alteração constitucional através da EC 66/2010.

A maioria dos doutrinadores entende como positiva a Emenda Constitucional 66/2010, segundo o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, além de reduzir a interferência do Estado na vida privada dos cidadãos, a medida acarreta economia de recursos técnicos e financeiros para o Judiciário e para os indivíduos que pretendem se divorciar, uma vez que não serão necessários os dois processos, Separação Judicial e Divórcio.

Para o professor e magistrado na Bahia Pablo Stolze, o que se quis, em verdade, por meio da aprovação da recente Emenda do Divórcio, foi permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.

Capítulo 2 - Lei 11.441/07 Divórcio Extrajudicial e as Resoluções do Conselho Nacional de Justiça Nº 35/2007 e Nº 120/2010

Conceitualmente, nas palavras do Professor Pablo Stolze Gagliano, o Divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.[7]

O renomado jurista aduz ainda que, a modalidade de Divórcio Judicial é tradicional em nosso Direito, consagrado na Lei Nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977 e, sempre exigiu a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para obtenção da dissolução vínculo.

O presente trabalho tem enfoque específico no Divórcio Extrajudicial e suas peculiaridades. Este tipo de Divórcio, também chamado de Divórcio Administrativo, trouxe novas perspectivas para a sociedade, uma vez que a complexidade de um processo para a dissolução do vínculo, com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos.

Um processo judicial onde um dos cônjuges resida em outra comarca, o gigantesco número de processos, a falta de juízes e serventuários, a precariedade dos fóruns, a morosidade do judiciário, a própria falta de acessibilidade a justiça, são exemplos dos motivos que atrapalham o andamento processual, fazendo as partes aguardarem por meses ou anos um simples pronunciamento do juiz, dificultando as mesmas de seguirem seus novos rumos de vida.

O Divórcio Extrajudicial ou Administrativo foi a primeira iniciativa importante para a eficácia da celeridade processual nas demandas referentes à ruptura do matrimônio. Isso porque com o advento da Lei nº 11.441 de 4 de janeiro de 2007, o término da relação entre os cônjuges poderá ocorrer de forma menos demorada e dolorosa, uma vez que não havendo litígio entre os casais, nem mesmo filhos menores e incapazes, o Divórcio poderá ser realizado no Cartório por meio de escritura pública.[8]

A Lei 11.441/07 alterou os dispositivos do Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa.

A respeito do trabalho proposto, há o destaque para o artigo 1124-A do Código de Processo Civil, uma vez que o estudo sobre o inventário e partilha ultrapassam os interesses da pesquisa.

A citada Lei 11.4417/07 em seu artigo 3º, acrescentou ao Código de Processo Civil o artigo 1124-A e este, possui a seguinte edição:

"Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei".

Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo[9], a respeito dos requisitos para a realização do Divórcio por meio de escritura pública, assegura que:

“O Divórcio extrajudicial consensual é realizado mediante escritura pública lavrada por notário, desde que os cônjuges estejam assistidos por advogado ou defensor público, quando forem cumpridos dois outros requisitos fundamentais: a) inexistência de filhos menores; b) acordo sobre todas as questões essenciais. A Lei 11.441 de 2007 inclui a exigência de acordo sobre a partilha dos bens, não podendo ser deixada para outra ocasião. Se houver qualquer discordância sobre esta ou outra questão essencial (manutenção ou não do sobrenome do outro cônjuge, alimentos quando devidos ao outro cônjuge), o notário não poderá lavrar a escritura”.

Conforme já mencionado, o Divórcio Extrajudicial teve como objetivo não só a celeridade, como também a economia processual, uma vez que não existindo conflito entre as partes não há razão para que um Divórcio amigável demore tanto tempo para ser realizado, além disso, o pagamento das custas no procedimento administrativo é bem mais acessível do que na via judicial. É Importante observar que a dissolução do casamento pela via administrativa, traduz a intervenção mínima do Estado nas relações familiares, uma vez que os cônjuges possuem liberdade para eliminar por vontade própria o vínculo matrimonial.

A autorização do Divórcio Extrajudicial tem, como primeira premissa, repita-se, a livre autonomia da vontade dos cônjuges divorciandos, em respeito às suas individualidades e preferências.

Foi um avanço de cidadania, no reconhecimento de que, pelo menos para se divorciar, os sujeitos não mais precisam da fiscalização estatal, sendo efetivos protagonistas de suas vidas e patrimônios.

O consenso não se limita ao desejo de se divorciar, a intenção da norma é que os cônjuges entrem num consenso e também especifiquem como ficará a partilha dos bens e a pensão alimentícia.

Há também a questão do uso ou retirada do nome, de forma livre, ou seja, consensual, se estabelecerá se haverá a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando do seu casamento, percebe-se que o Estado também não intervem nesta íntima questão.

Não há mais em que se falar em “observar os requisitos legais quanto aos prazos”, uma vez que já não há prazos a serem cumpridos para a aquisição do direito de divorciar-se, esses são os ensinamentos do doutrinador Pablo Stolze Gagliano e sua obra específica sobre “O Novo Divórcio”[10].

Fundamental para o assunto em questão, a Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), entrou em vigor com o intuito de dirimir controvérsias referentes à aplicação da Lei nº 11.441/2007. Em se tratando de uma Lei, o Direito não pode se pautar pela insegurança jurídica, cabendo ao Legislador suprir de todas as maneiras possíveis quaisquer divergências. [11]

Diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o § 6º do artigo 226 da Constituição da República de 1988, através de pesquisa junto aos registros do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) podemos conhecer que foi este Instituto, que propôs o pedido de providências em face do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pleiteando modificações na Resolução nº 35/2007, que disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/2007.

O IBDFAM alegou que a Resolução nº 35/2007 merecia passar por algumas modificações, tendo em vista que uma norma Constitucional possui aplicação imediata. O objetivo da mencionada alteração foi de evitar dúvidas e controvérsias na aplicação da Emenda Constitucional vigente por parte dos notários e pelos operadores do direito.

Por essa razão, o Instituto Brasileiro de Direito de Família sugeriu que todos os artigos referentes à separação judicial e dissolução da sociedade conjugal fossem eliminados, que a seção IV que trata da separação judicial, bem como o artigo 53 (cinquenta e três) que trata do prazo de dois anos para o Divórcio Direto fossem suprimidos e, sugeriu também, nova redação ao artigo 52 (cinquenta e dois), dispondo que “os cônjuges separados judicialmente, na data da publicação da EC 66/2010, podiam, mediante Escritura Pública, converter a Separação Judicial ou Extrajudicial em Divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as”.

A doutrina ainda não é pacífica no que se refere à extinção da Separação Judicial no Direito Brasileiro, por ora, pode-se dizer que o pedido acima mencionado foi julgado parcialmente procedente. Há quem defenda que o Divórcio é a única forma de dissolução da sociedade conjugal, outros entendem que a Emenda Constitucional Nº 66/2010 não revogou a Separação Judicial, apenas eliminou o requisito prévio, qual seja, o lapso temporal. Portanto, no mencionado pedido de providências, foi acolhido apenas à retirada do artigo 53 (cinquenta e três) e a alteração do artigo 52 (cinquenta e dois), passando esse a dispor de um novo texto.

A Resolução Conselho Nacional de Justiça – CNJ nº 120, de 30.09.2010 – D. J.: 06.10.2010, alterou os dispositivos da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, que disciplinavam a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro considerando o que foi deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça na sua 112ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000, passando as modificações nas seguintes formas:

Redação anterior do artigo 52 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007:

Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.

Nova redação do artigo 52 da mencionada Resolução:

Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento[12].

Assim dispunha o revogado artigo 53 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007:

Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.[13]

Capítulo 3 - Emenda Constitucional Nº 66 de 13 de julho de 2010

Diante de novos princípios e valores da sociedade, o Ordenamento Jurídico que vive em constante mutação, acompanhou as mudanças da sociedade, trazendo o atual Divórcio, através da Emenda Constitucional Nº 66 de 13 de julho de 2010.

A EC Nº 66/2010 determinou uma verdadeira revolução na disciplina do Divórcio no Brasil, com base nos novos conceitos sobre a família na sociedade brasileira atual e na mínima intervenção do Estado nas relações familiares, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), indicou a Proposta de Emenda Constitucional, denominada PEC do Divórcio, encampada, em 2005, pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005), e reapresentada em 2007 pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007), modificando a redação do artigo 226 § 6º da Constituição da República de 1988.

A aludida emenda suprimiu o requisito da prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou da comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

Dispunha a antiga redação do § 6º do art. 226 da CF/88:

“§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou se comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Após a publicação da EC n 66/10, o mesmo artigo passou a vigorar com a seguinte redação: “§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

Aprovada em 2009 pelo Congresso Nacional, a PEC do divórcio, foi considerada o ápice para a evolução do Direito de Família, uma vez que o casal, por livre e espontânea vontade, pode dissolver o casamento de maneira mais célere e sem maiores burocracias.

Conforme já ressaltado, através do advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, foi possível, suprimir os requisitos temporais que antecediam o divórcio, quais sejam, a separação judicial por mais de um ano ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Segundo Paulo Lôbo, o suprimento da separação judicial eliminou com a dissolução da sociedade conjugal, fazendo com que esta fosse absorvida pela dissolução do vínculo. Assim, os divórcios consensuais, litigiosos e extrajudiciais, passaram a ser as três possíveis formas de extinção do casamento. [14]

Pelo posicionamento do doutrinador acima citado ficou claro que ele tem o Instituto da Separação por suprimido, porém, o texto da Emenda Constitucional 66/2010, gera inúmeras controvérsias, principalmente no que tange à não permanência da separação.

Nos termos do Artigo sobre a Emenda Constitucional nº 66/2010 e a extinção da separação de direito, constante do Instituto Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), ao dispor que o “casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, o novo texto constitucional deixa claro, para alguns, o único meio para dissolver o casamento civil. Muitos ainda defendem que o consorte pode optar pela separação judicial, mesmo após a promulgação da referida emenda.

Aqueles que defendem a permanência da ação de separação judicial se justificam na premissa de que a EC nº 66, suprimiu somente do texto constitucional o requisito da prévia separação, não alternando a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria.

A exemplo, temos os julgados da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que defende a dita tese:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIREITO. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. DECISÃO QUE, DE OFÍCIO, MANDA ALTERAR O CADASTRAMENTO PARA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não ensejou a automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. 2. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. 3. A decisão agravada deve ser desconstituída. Não, porém, para assegurar o prosseguimento da ação como de divórcio direto, como pretende a agravante, mas, sim, para que, diante do mal entendido gerado pelo erro material antes destacado, e considerando não ser viável a conversão, de ofício, do feito - como procedido na origem - seja oportunizado à autora que claramente manifeste seu interesse, ou não, no prosseguimento do feito como separação judicial, extraindo daí as consequências pertinentes ao entendimento esposado pelo juízo.[15]

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42).[16]

Outro fundamento para a subsistência da Separação é dado pela vantagem de se dar mais tempo ao casal para repensar e restabelecer a vida conjugal a qualquer tempo, portanto, se o cônjuge ainda mantém esperanças de restaurar os laços matrimoniais, deve escolher a Separação Judicial. Alinham-se a essa corrente, os juristas Luiz Felipe Brasil dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle, Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Romualdo Baptista dos Santos[17].

As razões justificadoras dessa linha de pensamento também estão inseridas no fato de que há diferença entre a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, e, como a Constituição Federal nada fala sobre a dissolução da sociedade conjugal seria possível a separação.

O texto da emenda é claro, quando traz, somente, o divórcio como instrumento para por fim ao casamento. No que tange a sociedade conjugal, a doutrina a diferencia do vínculo conjugal. Onde aquela se presta para regular a vida dos cônjuges, suas obrigações, de natureza moral e material; e este constitui a intervenção do Estado, mediante ato solene.

Por fim, adoto como melhor entendimento, que se a convivência entre os cônjuges se tornou insuportável, não faz sentido aguardar por mais um período até que se conclua de fato o que está decidido. A EC nº 66/2010, tem como fundamento não só a celeridade e economia processual, mas também a busca pela felicidade e liberdade das pessoas. Em conclusão ao posicionamento adotado, tenho por suprimida a Separação Extrajudicial e adepto a corrente da extinção da Separação Judicial, sendo, portanto, o Divórcio Extrajudicial, preenchidos os requisitos exigidos, uma excelente oportunidade para os casais que optam pela celeridade.

CONCLUSÃO

Importante para o Direito Pátrio, a legislação a respeito do Divórcio Extrajudicial foi a primeira iniciativa importante para a eficácia da celeridade processual nas demandas referentes à ruptura do matrimônio. Isso porque com o advento da Lei nº 11.441 de 4 de janeiro de 2007, o término da relação entre os cônjuges pode ocorrer de forma menos demorada e dolorosa, se realizado no Cartório por meio de escritura pública.

O Divórcio Extrajudicial teve como objetivo não só a celeridade, como também a economia processual, uma vez que não existindo conflito entre as partes não há razão para que um Divórcio amigável demore tanto tempo para ser realizado. A dissolução do casamento pela via administrativa traduz a intervenção mínima do Estado nas relações familiares, uma vez que os cônjuges possuem liberdade para eliminar por vontade própria o vínculo matrimonial.

Após a alteração constitucional, através da Emenda Constitucional 66/2010, os casais passaram não mais ter quer aguardar os prazos para requerimento da separação judicial (um ano após o casamento) ou do divórcio direto (dois anos de separação de fato).

Conforme consta neste trabalho, surgiu a discussão doutrinária a respeito da extinção ou não da separação judicial, até o presente momento, a discussão permanece, tendo mais adeptos a corrente que prioriza a supressão da separação judicial, corrente a qual me filio.

Por fim, são quatorze anos trabalhando como escrevente autorizado no Cartório do Registro de Notas, e posso dizer com propriedade que a inovação foi boa, pois muitos casais não se sentiam incentivados a pedir o divórcio, mesmo após a falência da afetividade que os unia, por conta dos aspectos processuais da morosidade e da burocracia existente na figura do Poder Judiciário que ainda hoje assusta a muitos “leigos” e dificulta o acesso a Justiça.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

Vade Mecum compacto. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes – 3. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. O novo divórcio. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PARIZATTO, Joao Roberto. Manual de Prática dos Contratos. 4ª ed. São Paulo: Edipa – Editora Parizatto, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família, 37ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004.

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucessões. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004.

Rodrigues, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 28ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004.

Requisitos do Casamento. Disponível em http://jusbrasil.com.br/noticias. Pesquisado em 04/11/12.

OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. Divórcio: Fim da Separação Judicial? Disponível em http://www.ibdfam.org.br/img/artigos. Acesso em 02/10/12.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração constitucional e suas consequências. Disponível em: http:// www.Ibdfam.org.br/artigos. Acesso em 21/10/2012.

BARROS Karen Beatriz Taveira. A Emenda Constitucional nº 66/2010: o fim da separação de direito. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos. Acesso em06/11/2012.

ANEXO I - MINUTA DE ESCRITURA DE DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL PELO (S) ADVOGADO (S) DAS PARTES.

OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS:

MARIDO:...

ADVOGADO (A) DO MARIDO:..., OAB/... Nº... E

MULHER:...

ADVOGADO (A) DA MULHER:..., OAB/... Nº...

TESTEMUNHAS: AM. J. F., brasileiro, casado, comerciante, portador da cédula de identidade RG nº... SSP/SP e inscrito no CPF sob nº..., residente e domiciliado na cidade de... À Rua..., nº..., bairro...

Saiba todos quanto a presente escritura virem e dela conhecimento tomarem que aos...(...) de... De... (...), perante mim,... Tabelião de Notas, em cartório, na Rua..., nº..., nesta cidade e Comarca de..., República Federativa do Brasil, compareceram: como primeiro outorgante e reciprocamente outorgado, O Sr. Fulano de Tal, brasileiro, casado, comerciante, portador da cédula de identidade RG nº... SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº... E como segunda outorgante e reciprocamente outorgada, a Sra. Fulana de Tal, do lar, portadora da cédula de identidade RG nº... SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº..., ambos brasileiros, casados sob o regime da comunhão parcial de bens na vigência da Lei 6.515/77, residentes e domiciliados nesta cidade de..., na rua..., nº..., bairro..., e como advogado das partes Dr..., brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/SP sob o nº... E no CPF/MF, sob o nº..., com escritório nesta cidade de..., na rua..., nº..., bairro..., todos identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade reconheço e dou fé. Pelos outorgantes me foi dito que comparecem perante mim, Tabelião, acompanhados de seu advogado constituído, o ora..., para realizar a sua separação consensual;

1.- DO CASAMENTO.- os outorgantes e reciprocamente outorgados contraíram matrimônio no dia... De... De..., conforme assento feito sob o nº..., às fls..., do livro..., nos termos da certidão emitida em.../.../... (prazo máximo 90 dias), do Registro Civil das Pessoas Naturais do... Subdistrito –..., sob o regime patrimonial da comunhão parcial de bens; 2.- DOS FILHOS:- que os outorgantes e reciprocamente outorgados não possuem filhos comuns menores ou incapazes; 3.- DOS REQUISITOS DO DIVÓRCIO DIRETO:- que, não desejando mais os outorgante e reciprocamente outorgados manter o vínculo conjugal, declaram, de sua espontânea vontade, livre de qualquer coação, sugestão ou induzimento, o seguinte: 3.1.- que a convivência matrimonial entre eles se tornou-se intolerável, não havendo possibilidade de reconciliação; 3.2.- que o divórcio que ora requerem preserva os interesses dos cônjuges e não prejudica o interesse de terceiros. 4.- DO ACONSELHAMENTO E ASSISTÊNCIA JURÍDICA:- pelo... Advogado constituído pelos dois outorgante e reciprocamente outorgados, foi dito que, tendo ouvido ambas as partes, aconselhou e advertiu das conseqüências do divórcio. As partes declararam perante o assistente jurídico e este tabelião estarem convictas de que a dissolução do casamento é a melhor solução para ambos. 5.- DO DIVÓRCIO:- assim, em cumprimento ao pedido e vontade dos outorgantes e reciprocamente outorgados, atendidos os requisitos legais, pela presente escritura, nos termos do artigo 1.580 parágrafo 2º do Código Civil e 1.124-A do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007, fica dissolvido o vínculo conjugal entre eles, que passam a ter o estado civil de divorciados; 6.- EFEITOS DO DIVÓRCIO: em decorrência deste divórcio ficam extintos todos os deveres do casamento, excluindo-se os deveres em relação aos filhos. 7- DO NOME DAS PARTES: a esposa volta a adotar o seu nome de solteira, qual seja: Fulana de Tal; 8.- DA PENSÃO ALIMENTÍCIA: os outorgantes e reciprocamente outorgados estabelecem que o primeiro outorgante pagará à segunda outorgada uma pensão mensal de R$... (...), não reajustável, que deverá ser depositada no dia... De cada mês, devendo o depósito ser efetuado diretamente na conta da segunda outorgada, no banco..., agência..., conta corrente nº..., sob pena de... A primeira pensão deverá ser depositada no dia... De... Próximo; 9.- DOS BENS: as partes declaram possuir bens que serão objeto de partilha futura, conforme preceitua o art. 1.581 do Código Civil. 10.- As partes afirmam sob responsabilidade civil e criminal que os fatos aqui relatados e declarações feitas são a exata Expressão da verdade. 11.- as partes requerem e autorizam o senhor Oficial e Registro Civil das Pessoas Naturais do... Subdistrito -..., desta Comarca e efetuar a averbação necessária para que conste a presente separação consensual, passando as partes ao estado civil de separados. Requerem ainda os Oficiais Registro de imóveis competentes a efetuarem as averbações e registros necessários. Assim o disseram, pediram-me e eu tabelião lhes lavrei a presente escritura, que feita e lhes sendo lida, foi achada em tudo conforme aceitam e assinam. EMOLUMENTOS: Ao tabelião: R$... (...) – À Secretaria da Fazenda: R$... (...) – Ao IPESP: R$... (...) – Ao Registro Civil: R$... (...) – Ao Tribunal de Justiça: R$... (...) – À Santa Casa: R$... (...) – TOTAL R$... (...). Assinaturas das partes e Advogado (s).

ANEXO II - RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007.

Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e

Considerando que a aplicação da Lei nº 11.441/2007 tem gerado muitas divergências;

Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;

Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;

Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça;

Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil;

RESOLVE:

SEÇÃO DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL

Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.

Art. 2º É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc).

Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2º da citada lei.

Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169, de 2000, art. 3º, inciso II).

Art. 6º A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.

Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei nº 11.441/2007 no Livro E de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

SEÇÃO DISPOSIÇÕES REFERENTES AO INVENTÁRIO E À PARTILHA

Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.

Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo (a) ou herdeiro (s) capazes, inclusive por emancipação, representado (s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes.

Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados. Os erros materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva.

Art. 14. Para as verbas previstas na Lei nº 6.858/80, é também admissível a escritura pública de inventário e partilha.

Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.

Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta.

Art. 18. O (A) companheiro (a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável.

Art. 19. A meação de companheiro (a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.

Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).

Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.

Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.

Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais.

Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados.

Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.

Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.

Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública.

Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública.

Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior.

Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência.

Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas.

Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

SEÇÃO DISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS

Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.

Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das consequências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao (s) separando (s) ou ao (s) divorciando (s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.

Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.

Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.

Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.

Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida.

Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais.

Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado.

Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

SEÇÃO IV DISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL

Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b) manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; e d) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.

Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento.

Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.

Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.

Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.

SEÇÃO V DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL

Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.¹

¹ Redação dada pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, na 112ª Sessão Ordinária, de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000.

Art. 53. Revogado.¹

¹ Revogado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, na 112ª Sessão Ordinária, de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000.

Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministra Ellen Gracie

Presidente

ANEXO III - RESOLUÇÃO N9 120, DE 30 DE SETEMBRO DE 2010.

Altera dispositivos da Resolução n9 35, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei n9 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

CONSIDERANDO o que foi deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça na sua 112a Sessão Ordinária, realizada em 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências n9 0005060-32.2010.2.00.0000;

RESOLVE:

Art. 1º. O artigo 52 da Resolução CNJ n. 35 passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.

Art. 2º. Fica revogado o artigo 53 da Resolução n. 35.

Art. 3º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Cezar Peluso

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[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[2] Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família, 37ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004.

[3] Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucessões. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004.

[4] Rodrigues, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. 28ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004.

[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] Pesquisado em http://jusbrasil.com.br/noticias. Requisitos do Casamento. Acesso em 04/11/12.

[7] GAGLIANO, Pablo Stolze. O Novo Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2012.

[8] OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. Divórcio: Fim da Separação Judicial?. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/img/artigos. Acesso em 02/10/12.

[9] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração constitucional e suas consequências. Disponível em: http:// www. Ibdfam. Org. Br/artigos. Acesso em 21/10/2012.

[10] GAGLIANO, Pablo Stolze. O Novo Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2012.

[11] OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. Divórcio: Fim da Separação Judicial?. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/img/artigos. Acesso em 02/10/12.

[12] Redação dada pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, na 112ª Sessão Ordinária, de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000 e Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, publicada no DJ-e nº 184/2010, em 06/10/2010, pág 2.

[13] Revogado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, na 112ª Sessão Ordinária, de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000 e Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, publicada no DJ-e nº 184/2010, em 06/10/2010, pág 2.

[14] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências. Disponível em: http:// www.Ibdfam.org.br. Acesso em 21/10/2012.

[15] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Agravo de Instrumento Nº 70041075862, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/03/2011, DJ de 07/04/2011.

[16] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70039476221, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/01/2011.

[17] BARROS Karen Beatriz Taveira. A emenda constitucional nº 66/2010: o fim da separação de direito. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos. Acesso em06/11/2012.